forum.lex.bg

Уважаеми колеги, ще бъда безкрайно благодарен ако поразсъждаваме заедно по един въпрос!
Сключен е договор за общестевна поръчка между възложител на обществена поръчка и търговец при процедура на договаряне (по своята правна същност конкретният договор е договор за изработка) по реда на чл. 16 (1), т. 2 от ЗОП (отм.). Изпълнителят престира точно във всяко отношение, но възложителят не заплаща уговореното възнаграждение. Предявен е осъдителен иск по реда на чл. 79 (1) ЗЗД, във връзка с чл. 286 (1) ТЗ, тъй като тази сделка е субективна (относителна) търговска сделка. В хода на съдебното производство е предявен инцидентен установителен иск по реда на чл. 118 ГПК от името на възложителя, с който иска от съда в диспозитива на решението да установи, че процесния договор е нищожен поради заобикаляне на закона и липса на основание, тъй като изпълнителят не бил участвал в процедурата по договаряне съгласно правилата на ЗОП (отм.). Ясно е, че на тези оснавания тези два инцидентни иска ще бъдат отхвърлени, но тъй като е наведен довод за нищожност на договора, съдът би могъл да обсъжда нищожността с оглед на единственото правно осонвание - противоречие с императивни правила на закона, и то служебно.
Важно е да се отбележи, че преди подписването на процесния договор е провеждана процедура по ЗОП и тя попада под приложното поле на чл. 16 (1), т. 2 ЗОП. Единственият порок, на който се позовава ответната страна, е неучастие на кредитора в тази процедура, макар че има индиции, че ищецът е участвал в процедурата за възлагане на общестевнвата поръчка по договаряне. Въпросът е ако ищецът не може да установи по безспорен начин участието си в тази процедура (то дори самото сключване на договора е достатъчно указание в тази насока по процедурата по договаряне), дали би могло да се мисли за нищожност на частноправния акт (договора) или този порок, според вас, не би могъл да повлече начална недействителност на търговския договор. При това не е обжалвано самото решение за обявяване на спечелил обществената поръчка.
Но дори и да бъде нищожен този договор, смятате ли, че е в настоящия казус е приложима разпоредбата на чл. 293 (3) ТЗ -
(3) Страната не може да се позовава на нищожността, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението,
като имате предвид, че систематично тази правна норма се намира в раздела "Форма".
От друга страна, смятате ли, че ответникът може да се позовава на нищожност на договора едва следд предявяване на иска, т. е. да черпи ползи от своето противоправвно поведение. В противния смисъл открих няколко решения на ВКС и арбитража (то е по-убедително), но не ми дава мира основният въпрос - ще се допусне ли неизправната страна да черпи от своето противоправно поведение изгоди, след като отказва да изпълни своето договорно задължение?! Естествено, ако договорът е нищожен, няма място тук този израз "договорно" задължение, но все пак аз го използвам, защото считам, че позовавенето на нищожност в този процес си е чисто и просто злоупотреба с право, т. е. с правно допустими средства да се постигне павро недопустим резултат. Наясно съм, че може да се предяви и обективно съединен иск под формата на евентуалност за неоснователно обогатяване, но тъй като трябва да се заплаща допълнителна държавна такса и да се извършват допълнителни процесуални действия, които ускъпяват процеса, ще се борим основно по първата теза - договорът е действителен и е породил целените от старните правни последици. Щях да забравя още нещо важно - по този договор има и частично плащане, което е още едно извънсъдебно доказателство, че ответникът не е оспорвал действителносттта на сделката. Но когато е предявен иск за реално изпълнение, се започват едни дивотии! Дано не съм бил прекалено тягостен! Казусът ми се струва добър и може да се вкара доста мисъл!
Очаквам мнения:)))))

Да-а, явно темата за дъщерята на някой си, която е предлагана за съдия неколкократно, но неуспешно (за сега!), е по-интересна! Жалко!

Вие сам сте направили чудесен анализ.

Относно чл. 293 (3) ТЗ ми се струва, че разпоредбата е напълно приложима ("форма" е и ред на сключване на договора) при условие, че ЗОП не предвижда изрично обратното, а за такова чудо не знам.

Другото е още по-вярно. Практика на арбитажа (БТПП) не е ли даже в смисъл, че страна, която е знаела или е могла да различи наличието на водещ до нищожност порок, но е сключила договора, не може да се позовава на това основание на нищожността. Това пренася недобросъвестността в още по-ранен момент, щото да се твърди, че възложител на обществени поръчки е в обективна невъзможност да не разпознава дефектите на процедурата, по която работи, е меко казано противно на здравата логика.

Но ако търсите недопустимост на иска поради злоупотреба с право си мисля, че е губене на време.

Радвам се, че откликнахте!Не, искове са си допустими и още как, но така предявени те са неоснователни! Но ме притеснява съдът инцидентно, ad hoc, в мотивите да не приеме, че договорът е нищожен поради противоречие със закона и да отхвърли главния иск като неоснователен! И аз си го мислех същото, що е то форма и дали процедурата по сключването не е форма на договора, обсъждахме го с колеги, но до единодушие не достигнахме! Наистина формата е външния израз на уговореното, а за да се достигне до спогодба, договор, съглашение между два равнопоставени правни субекта, е необходимо да се направи предложение и тази офертта да бъде приета! И наистина предложението е предшествано или съпроводено с провеждането на предписаната от закона процедура. В този смисъл процедурата по сключване на договора - основната нейна цел, е част от формата на тази сделка. Мислимо е, но се безпокоя от съдебния състав, защото някак си му е тежичко това дело, а не ми се ще ние да обжалваме, защото това е свързано с разноски, а и важен е и авторитетът!:))
Снабдих се с едно решение на Арбитражния съд при БТПП, което в много отношения има за предмет решаване на сходен с моя казус правен спор! И по това дело е направено възражение за нищожностна договора за обществена поръчка, защото изпълнителят не е участвал в провеждането на процедурата по ЗОП. Но арбитражният съд е приел, че след като е била обявена процедура за възлагане на общестевна поръчка и след като са били налице изискванията за провеждане на процедура по договаряне (както е нашият случай), не е налици нищожност на сключения договор! Ако тези две предпоставки не бяха налице, с аргумент от противното арбитражът би приел противното. Но в конкретния случай е приел, че не са нарушени основни принципи на правото и ако е имало някакви пороци, е трябвало да се оспорва процедурата по специалния административноправен ред.
Това е много ценно решение за нас, но не зная дали съдът се вслушва в практиката на арбитража при БТПП.
Благодаря ти за включването, радвам се, че разсъждаваш, с радост бих приел и противни тези, за да ги обсъдим!

Нямам нищо против, а споделям напълно мненията ти.

Би следвало разпоредбата по ТЗ да е достатъчна защита. В едно друго решение на АС БТТП се разглежда точно този проблем за формата и се поддържа, че и начинът на сключване на сделка е форма, когато е предписана по закона. Става въпрос за форма на съставяне на коносамент. Арбитри са Поля Голева, Ангел Калайджиев и Силви Чернев, ако не се лъжа. Имената говорят сами за себе си. За съжаление не мога да го постна, но мисля, че вече е в Апис. За съдилищата в София знам, че често следват практиката на БТПП, но при нашите магистрати няма нищо сигурно за съжаление .... .

А за решението, което цитираш, е отиваме пак на въпроса - нарушенията на разпоредби при скл. на договор дали водят до нищожност, при положение, че не регулират разрешителен режим на сделката, а поведението на страните при сключването й. Според мене не в случая, поради обосновката на арб. съд, който много добре е разграничил между разрешителен режим и действия по сключването. Стриктното изискване към действията по сключване на сделката като форма на действителност би било прекалено, след като законът не го поставя изрично като изискване. (То и затова ми се струва, че сочат, че има заобикаляне на закона и липса на основание) Гражданскоправната страна не е длъжна да знае правото е да търпи последствията от държавната недобросъвестност. Евентуално чиновниците да си търсят при тях дисциплинарна отговорност, че не са си спазили реда на действие.

Но и това за недобросъвестната страна върши много работа в случая.

Ще се опитам да го потърся това решение на арбитража при БТПП.
Но аз не съзирам в случая къде бихме могли да открием заобикаляне на закона, къде е противоправният резултат, постигнат с правно допустими средства; напротив, те твърдят противното, че е нарушена процедурата, а и целта е обществено полезна, средствата са отпуснати от комисията за бедствия и аварии!
А пък тезата, че липсва правно основание, направо е смешна! Уговорено е възнаграждение, макар и приблизително при подписването на договора, като окончателното възнаграждение за извършената работа се извършва при предаването на работата. Но разликата между приблизителното възнаграждение и окончателното е в порядъка на 50-100 лева, твърде незначително с оглед стойността на извършените работи. Така че основанието за сключване на договора е ясно - едната страна да получи уговорената работа, а другата съответното възнаграждение! При това основанието се презюмира!
Радвам се, че откликваш на тази дискусия:))))))

То всъщност арбитражът се е оправил още по-хитро:)/:) Казва на практика (поне според мен), че има адм. правен режим на сделката, пороци в който се установяват по съответния ред и който няма връзка с гражданскоправните последици. След като не са оспорени действията на възложителя и съответно не са установени пороци, то те са санирани (стига да не са нищожни, но това ми изглежда имагинерно). Предполагам сроковете са изтекли и съдът няма възможност за косвен контрол?

За основанието е наистина несериозно.

За заобикалянето на закона аз лично прилагам следната тактика - заявявам, че не мога да осъществя защита след като не ми казват какво точно е заобиколено, което прави искането им без фактическо основание, и искам да си конретизират възражението като посочат конкретна правна норма. Тука обикновено става голямо оплитане:):) След това, ако случайно се намери такава, която не е смехотворна е много лесно да се обори, че не е заобиколена, не е доказано, че е заобикалена, и прочее, важното е да накараш отсрешната страна да се конкретизира за да се знае за какво ще се говори.

Това минава, защото съда следи служебно за нищожност, но и има процесуално възражение, по което следва да се организира защита. Правното му основание е забраната за заобикаляне на закона, а фактическото - наличието на съответна запретителна правна норма и заобикалянето й.

А в твоя случай ще трябва на практика да заявят, че е заобиколено задължението за участие в в процедурата по договаряне съгласно правилата на ЗОП, което е безсмислица след като се претендира нарушение на тези правила. Това им прави цялата позиция да изглежда пълен non sense. А евентуалната порочност на процедурата по ЗОП се е контролирала единствено от органите и във времевите рамки на чл. 57-58 ЗОП, което прегражда понастоящем контрола от съд - предполагам, че сроковете са изтекли.

Самото нарушение не ти е проблем, защото ЗОП предвижда изрично само парични санкции - чл. 60 и 63 и нямаш административна забрана сделката да произведе действие. Тоест можеш напълно да се възползваш от чл. 293 (3) ТЗ и от обстоятелството, че неустановяването на нарушението по съответния ред преклудира изцяло подобно възражение на на възложителя.

Аз даже като се замисля, Ж. Сталев е написал цял учебник, в който повтаря, че действията са форма, ако се изискват от закона, в неговия случай - процесуална.

Само една идея за иска за неоснователно обогатяване - ако проблема е ДТ, би могъл да се предяви като частичен, при условията на евентуалност.

Обаче това е наистина наглост как да не си участвал в процедура по договаряне, като си подписал договора. Какво по голямо доказателство и какво повече се иска - доказателство, че си водил възложителя на курорт!? Ех, как мразя тази нагласа, че договорите се сключват не за да се изпълняват. Особено у държавата.

Благодаря Ви, колеги и най-вече на енигма, че се опитвате да ми помогнете! Дано наистина и съдът да мисли като нас, защото наистина е наглост, съответният възложител ( в случая община) да се позовава на своето противоправно поведение и да черпи изгодни последици от него! Но ще поразсъждаваме утре! При такива дискусии ми възвръщате увурността, че има мислещи и свестни юристи! Извинявам се, ако понякога сте ме виждали в по-различна светлина, но смятам, че борбата, която провеждах притив определени хора, които хулеха колегите, е била справедлива! От няколко дни се е възцарила истинскса, добронамерена дискусия! Дано и в този дух да продължава тя в този форум!
Още веднъж Ви благодаря, колеги, че се включихте в тази тема, наистина имам нужда от други мнения, дори и от противни!
Ако искате да извършим един експреримент - да помислим как би се защитавал ответника при така предявения иск?!:))))))))) Не бих коментирал евеннтуалните доводи, най-малкото защото бих го насочил в определена посока, ако по няксаква случайност следи дискусията в този форум!
Но още веднъж искрено благодаря на енигма, отзовала се по този не лесен казус! Това е много за мен! Благодаря ти! От голяма полза си ми! Благодаря и на скриптор! С него може би ще пообсъдим нещо по ЗУТ:)))) Ще съм му много от полза, само да се чуем!:))))))))

Ами,освен да твърди за нищожност на адм.акт по възлагане на поръчката,какво друго може да направи?А и тогава съдът е задължен да извърши косвен контрол на адм.акт.Не знам защо енигма написа,че са били изтекли сроковете за такъв.Срокове има само когато адм.акт е унищожаем.
Само че основанията,които посочват в конкретния казус ми се струват доста глупави.Ако изпълнителят не е участвал в процедурата,мисля че е има доста яка нищожност ,но на основанието,което написа.След като те не са направили възражение в такъв смисъл,съдът не е задължен служебно да извършва цялостна проверка на адм.акт както е в адм.производство.

Ответникът може да каже също,че при провеждане на процедурата по ЗОП е извършено престъпление/например такова против стопанството или подкуп/ ,което води до нищожност на крайното решение.Тогава и чл.293 ТЗ не знам дали ще ти върши работа.
Но това е малко вероятно,нали някой другар ще трябва да го отнесе?Те предпочитат да твърдят,че всички други са виновни,но не и някой от тях.

Всъщност ал.3 от чл.293 т не се ли отнася само за нищожността на изявленията на другата страна, а не на тази която твърди,че нейните са нищожни?В нея се говори за оспорване на действителност на изявлението.Мислиш ли,че можеш сам да оспорваш собствените си действия? Ти или ги потвърждаваш или ги отказваш.
Във връзка ,мисля че, могат да се позовава на нищожност,въпреки че тя произлиза от собственото им противоправно поведение./знам за такъв казус,който приключи във ВКС,без някой да е споменал,че искът е недопустим/. А че не може да черпи права от това е друг въпрос.

П.П.Не съм голям юрист,както правилно забеляза енигма в една друга тема , така че може и да греша.

Представителите на възложителя сами твърдят, че е нищожно не самото решение за обявяване на спечелил обществената поръчка, а гражданскоправната сделка.

След като е била обявена законосъобразно предпилагам процедура за възлагане на обществената поръчка и след като са били налице изискванията за провеждане на процедура по договаряне, за каква нищожност говорим на административната основа във ФС на сделката (други основания може да даде само Гега). Тя свършва дотук.

После е въпрос на гражданскоправно договаряне.

Самият подпис сочи, че страната е договаряла. Оттук нататък е следвало органите по ЗОП (57-58 ЗОП) да проверят за дефекти в действията на възложителя по договарянето, което те не са направили и това преклудира възраженията в тази насока.

ТЗ дава допълнителна защита, защото след като по съответния ред не са установени дефекти в договарянето, то не е оспорена действителността на изявлението и възложителят не може да се позовава на нищожността на гражданската сделка на това основание.

То основните проблеми идват оттам, че са направени безумни възражения и не знаеш срещу какво точно да се защитаваш, тъй като ние си го говорим това, а се иска нищожност на гражд. сделка поради заобикаляне на закона, а не поради нищожност на административните действия от нейния ФС. Затова посъветвах да се поиска уточняване на възражението с оглед на защитата какво точно е заобикалено и тогава ще се види абсурдността на цялото твърдение
.

До Ставрев,

ако съм Ви засегнал се извинявам най-официално. Посочих, че не сте юрист, защото Вие сам го казахте (ако нещо не съм объркал постингите) в хода на разговора. Ако е имало ирония, не съм я разбрал.

Пак моля за извинение.

Да ,станало е объркване.Няма голямо значение.По-горе го написах това просто защото виждам че двамата с Гега сте далеч по-добри от мен.Нямаше ирония, а само уточнение.Но все пак това не пречи и аз да се включвам.

Та гледам,че в предния постинг не съм изразил точно мисълта си.Ако бях ответник ще искам по реда на косвения контрол/защото няма друг начин/ да се обяви нищожността на влезлия в сила административен акт,поради съществено противоречие на материалния закон, която нищожност ще води и до нищожност на договора на основание чл.26,ал.1 ЗЗД.
Заобикаляне на закона и липса на основание по чл.26 не вярвам да има ,но този договор противоречи на закона,ако в процедурата по ЗОП не е участвал изпълнителя. Ето и конкретно кой текст от ЗОП /отм./ е нарушен:
Чл. 3(2) Договорите за обществени поръчки са възмездни договори, сключени в писмена форма по реда на този закон между възложител и изпълнител за извършването на поръчки по ал. 1.
На практика и нищожността на адм.акт и нищожността на договора идват от това нарушение.

Мисля че последният въпрос на Гега беше в този смисъл:Как евентуално бихме се защитавали срещу неговия иск? И аз отговарям.А това което прави сега реалният ответник, не ми се струва да успее особено.

Виждам и че тълкуването ми на чл.293,ал.3 от ТЗ няма да издържи,защото наистина целта на този текст е защита на страните,както я написа, но ако бях ответник така щях да се защитавам.

Енигма, за какво свободно договаряне пишеш?Все пак ,след като е минала процедурата по ЗОП едва ли е останало много поле за договаряне.

Ставрев,

радвам се, че се уточнихме, защото на мене езикът ми е често доста остър и после обикновено установявам, че съм прекалил необосновано.

Кой е по-добър юрист е несериозно. Най-често зависи от това дали и колко по-обем работа сте имали по даден проблем. По мое мнение.

Та сега за за другото. Ще се опитам да го разгледам от друга гледна точка. Гега сочи че има арбитражна практика по въпроса, която освен това е доста обемна. Арбитражът не разглежда по дефиниция публичноправни спорове. Затова по цитираното дело се е измъкнал много хитро като посочва на практика, че договорът има смесен ФС - решение за възлагане на обществена поръчка, (което следва да отговаря на изискванията за провеждане на процедура по договаряне в случая) и граждански елементи (в широк смисъл и по ЗЗД, ТД и по ЗОП). Самият ЗОП разпорежда, че след договарянето по ЗОП (взимането нарешението за възлагане) се сключва договор по ЗЗД или ТЗ.

Действията по постигането на решението и неговата законосъобразност подлежат на контрол от държ. органи по 57-58 ЗОП. Това е специален ред. И след като не е използван слециалния път по ЗОП за контрол на действията на възложителя по договарянето по ЗОП, то за арб/жа те са ОК, защото той не е държ. съд и не може да преценя тази страна по договора.

Подобно е положението е пред съда - ако са изтекли сроковете за контрол по ЗОП, то косвеният и пряк контрол за унищожаемост на решението за възлагане са изключени. Стига то да не е нищожно. Възложителят явно отчита това и атакува само гражданскоправните последици. Твърди, че има заобикаляне на ЗОП, откъдето нищожност, а то няма заобикаляне е направо предполагаемо нарушение по адм. режим по ЗОП. Този дефект в адм. елемент на сделката е "саниран" обаче от изтичането на сроковете.

Приемам, че е така, защото Гега написа, че има договор и той е подписан от изпълнителя. Та това сочи, че дори изпълнителят да не е участвал в договарянето по ЗОП, което води да решението за възлагане, то в крайна сметка има договаряне по гражданското право- след като има подпис. Струва ми се затова, че неучастието в договарянето по ЗОП не води до нищожност на решението, защото изпълнителя се е съгласил с условията на възложителя, съответно изразени в порочното решение за възлагане. Е, след като има пълно съгласие от изпълнителя с условията на възложителя, то с какво е застрашен държавния или частния интерес, че да се претендира нищожност. Би следвало да има само унищожаемост. Стига, както е посочил арбитражът, да се спазени изискванията по ЗОП за откриване на процедура (които именно защитават държ. интерес) и да има изобщо решение за възлагане.

А липсата на граждански договор направо изключва права и задължения по ОП.

От момента на решението за възлагане, проблемите са само гражданскоправни. За това съм посочил изрично гражд. договаряне, а не свободно. Наистина няма свобода, но условията за действителност са по гражд. закони както и особените по ЗОП. Тук имам предвид специалните разпоредби относно гражданскоправната страна - напр. 3 раздел - а не тези по процедурата за възлагане (затова този момент се приема за арбитруем и ВКС няма възражение по въпроса поне досега). На това май ще му казват административен договор за в бъдеще.

Изобщо голяма неразбория щото законът ползва една терминология, докато "договарянето по ЗОП" е административен процес, който резултира в решение за възлагане на ОП, което пък е адм. елемент във ФС на сключения краен граждански договор за ОП - чл. 17, 1 ЗОП отменен.

Не ти дачетох изложението до край, че ми е много и ме заболяват очите, но мисля, че проблема дали е проведена процедура по ЗОП или не е за Възмложителя. Изпълнителя по договора е изпълнил, нали? Тогава Възложителя, който както разбирам е приел изпълнението, да си плаща и да се надява, цче ДВФК и Сметната палата няма дъ го ухапят по гъзеца.

Най-вероятно това е цитираното от гега решение на арбитража:
Решение от 8.03.2004 г. по ВАД № 42/2003 г.

"Търговско право", бр. 2/2004 г., стр. 11

чл. 26, ал. 1 ЗЗД чл. 16, т. 2, чл. 52, ал. 4 ЗОП

Нарушаването на процедура по ЗОП (Закон за обществените поръчки) само по себе си не означава, че трайният акт - подписаният гражданскоправен договор е нищожен поради противоречие със закона - в случая със ЗОП. Един договор ще бъде нищожен поради противоречие със ЗОП, ако нарушава повелителни разпоредби на този закон или принципите, върху които той е основан.
Законът за обществените поръчки предвижда специален ред за сключване на договори, по които страна е разпоредител с бюджетни средства или търговско предприятие, определен процент от капитала на което се държи от държавата или община. По същността си дейността, предхождаща сключването на един гражданскоправен договор (в т. ч. търговски), е част от формирането на волята на субекта на гражданско право. Особеното в случая е връзката на субекта на гражданскоправния договор с държавата или община, или това, че държавата или община е принципал в дружеството. Поради тази особеност ЗОП предписва тази процедура като задължителна и предвижда контрол за спазването й и то по ред, предвиден за атакуването на административни актове.

¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤
През 2000-та година между клон на АД (ищец по делото) и ответника - ООД, е сключен договор за доставка и монтаж на тръбопровод за сурова вода от язовир до ТЕЦ. Договорът е съставен на бланка на Акционерното дружество и адресът на клона е посочен като търговски адрес. В самия текст на договора се заявява, че работата се извършва по "проект", без да се посочват конкретни данни за този проект; не е посочено, че проектът представлява приложение към договора. От името на възложителя договорът е подписан от управителя на клона на АД. Ответникът не оспорва този факт.
Договорът е сключен в резултат на осъществена процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) чрез пряко договаряне. Изборът на "пряко договаряне" е обоснован "за обезпечаване изпълнението на програмата за зимна подготовка и предотвратяването на аварии". Страните не спорят относно законосъобразността на избрания способ за възлагане на обществената поръчка.
ВъВ връзка с твърдяната от ищеца нищожност на процесния договор са предявени три иска: за прогласяване нищожността на процесния договор; за връщане на определена сума като дадена по нищожен договор и за заплащане на обезщетение в размер на законната лихва върху тази сума от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане.
Ищецът твърди, че договорът е нищожен на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД поради противоречие със ЗОП. Като нарушения, водещи до нищожност на договора, ищецът сочи обстоятелството, че процедурата е започната и проведена не от лицето, което е следвало да бъде възложител по договора - АД, а от управител на клон на АД, който не разполага с юридическа самостоятелност. Самият управител - според ищеца, нямал пълномощия да сключва този догоВор. Други конкретни нарушения на ЗОП, които ищецът сочи, са: договорът е подписан без да има решение за определяне на ответника за изпълнител от възложителя, а така също, че не е спазен 15-дневният срок за подаване на предложението, съгласно чл. 52, ал. З ЗОП (в действащата при сключването на договора редакция).
РО намира, че процесният договор не противоречи на ЗОП и в този смисъл не е нищожен.
Законът за обществените поръчки предвижда специален ред за сключване на договори, по които страна е разпоредител с бюджетни средства или търговско предприятие, определен процент от капитала на което се държи от държавата или община. По същността си дейността, предхождаща сключването на един гражданскоправен договор (в т. ч. търговски), е част от формирането на волята на субекта на гражданско право. Особеното в случая е връзката на субекта с държавата или община (бюджетна издръжка) или това, че държавата или община е принципал в дружеството. Поради тази особеност, макар че процедурата по сключване на гражданскоправен договор не представлява фактически състав на административното право, ЗОП предписва тази процедура като задължителна и предвижда контрол за спазването й и то по ред, предвиден за атакуването на административни актове. Нарушаването на процедура по ЗОП само по себе си не означава, че крайният акт - подписаният гражданскоправен договор е нищожен поради противоречие със закона - в случая със ЗОП. Един договор ще бъде нищожен поради противоречие със ЗОП, ако нарушава повелителни разпоредби на този закон или принципите, върху които той е основан. Нищожен би бил договор, за който законът предвижда провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка и такава изобщо не е проведена. Нищожен би бил и договор, сключен при използване на способ за обществена поръчка, който е неприложим за конкретния случай. Други нарушения на процедурата обаче биха могли да се атакуват само от заинтересовани лица и то по реда на обжалване на процедурата по ЗОП по реда на административния процес.
В процесния случай процедурата е проведена съгласно ЗОП. Изборът на способа "пряко договаряне" е в съответствие с текста на чл. 16, т. 2 от действащата разпоредба на ЗОП "поради необходимост от предотвратяване на аварии".
Обстоятелството, че откриването и провеждането на процедурата, решението за възлагане на обществената поръчка и подписването на процесния договор е станало от управителя на клона, а не от съответните лица от АД, е въпрос не на противоречие със ЗОП, а въпрос на наличие на представителна власт у лицето, което е извършило действията като възложител. Действително, представените по делото доказателства биха могли да служат като основание за тълкуване дали управителят на клона е имал право или не да провежда процедури по ЗОП и да сключва договори. Това обаче са вътрешни актове: разпределението на компетентностите в структурата на едно търговско дружество между централата и звената е вътрешна работа. В търговския оборот управителят на клона се е легитимирал пред третите лица като компетентен да извърши всички действия по подготовката и сключването на договора. Нещо поВече, през целия срок на изпълнение управителят на клона е извършвал всички действия като страна по договора - плащанията, подписване на протоколи, присъствие на срещи, вкл. пред нотариус, изпращането на нотариални покани и др., т. е. в нито един момент акционерното дружество - ищец по настоящото производство - не се е противопоставил и не е заявил, че същият е подписан от лице без представителна власт, че действията в процеса на изпълнение на договора се вършат от лице, което няма надлежна оторизация. Напротив, по исковете, основани на неизпълнение на договора, АД се позовава именно на всички действия, извършени от представители на клона си.
РО намира, че в случая, тъй като несъмнено процесният договор е търговски, се намираме пред хипотезата на чл. 301 ТЗ. Търговецът не е възразил незабавно, поради което дори да е липсвала съответната представителна власт при провеждането на процедурата по ЗОП и сключването на процесния договор, тази липса е санирана с последващото поведение на АД.
Другото изтъкнато възражение за нищожност - неспазване на срока за подаване на предложението, съгласно чл. 52, ал. З от действащата по време на сключването на договора редакция на ЗОП (сега чл. 52, ал. 4 ЗОП), е също неоснователно. Срокът за подаване на предложенията е предоставен от закона в интерес на подаващия предложение и той е краен, т. е. след изтичането му не може да се подава предложение. Преди изтичането на срока винаги може да се подаде валидно предложение.
С оглед на всичко изложено, искът за обявяване на нищожност на процесния договор поради противоречие със ЗОП и искът за връщане на претендираната сума като дадена по нищожен догоВор, а така също и искът за заплащане на обезщетение в размер на законната лихва върху тази сума от деня на предявяване на иска до окончателното й изплащане, следва да бъдат отхвърлени като недоказани и неоснователни.