Нищожност на ТЪРГОВССКИ договор при неспазване процедура по

[123]

Радвам се, че го приемаш на шега! :)) А и аз си бях добронамерен, а не саркастичен:))

[123]

Ето ги отново:

Решение от 8.03.2004 г. по ВАД № 42/2003 г.

"Търговско право", бр. 2/2004 г., стр. 11

чл. 26, ал. 1 ЗЗД чл. 16, т. 2, чл. 52, ал. 4 ЗОП

Нарушаването на процедура по ЗОП (Закон за обществените поръчки) само по себе си не означава, че трайният акт - подписаният гражданскоправен договор е нищожен поради противоречие със закона - в случая със ЗОП. Един договор ще бъде нищожен поради противоречие със ЗОП, ако нарушава повелителни разпоредби на този закон или принципите, върху които той е основан.
Законът за обществените поръчки предвижда специален ред за сключване на договори, по които страна е разпо-редител с бюджетни средства или търговско предприятие, определен процент от капитала на което се държи от държавата или община. По същността си дейността, предхождаща сключването на един гражданскоправен дого-вор (в т. ч. търговски), е част от формирането на волята на субекта на гражданско право. Особеното в случая е връзката на субекта на гражданскоправния договор с държавата или община, или това, че държавата или общи-на е принципал в дружеството. Поради тази особеност ЗОП предписва тази процедура като задължителна и предвижда контрол за спазването й и то по ред, предвиден за атакуването на административни актове.

¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤
През 2000-та година между клон на АД (ищец по делото) и ответника - ООД, е сключен договор за доставка и монтаж на тръбопровод за сурова вода от язовир до ТЕЦ. Договорът е съставен на бланка на Акционерното дружество и адресът на клона е посочен като търговски адрес. В самия текст на договора се заявява, че работа-та се извършва по "проект", без да се посочват конкретни данни за този проект; не е посочено, че проектът пред-ставлява приложение към договора. От името на възложителя договорът е подписан от управителя на клона на АД. Ответникът не оспорва този факт.
Договорът е сключен в резултат на осъществена процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) чрез пря-ко договаряне. Изборът на "пряко договаряне" е обоснован "за обезпечаване изпълнението на програмата за зимна подготовка и предотвратяването на аварии". Страните не спорят относно законосъобразността на избра-ния способ за възлагане на обществената поръчка.
ВъВ връзка с твърдяната от ищеца нищожност на процесния договор са предявени три иска: за прогласяване нищожността на процесния договор; за връщане на определена сума като дадена по нищожен договор и за зап-лащане на обезщетение в размер на законната лихва върху тази сума от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане.
Ищецът твърди, че договорът е нищожен на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД поради противоречие със ЗОП. Като нарушения, водещи до нищожност на договора, ищецът сочи обстоятелството, че процедурата е започната и проведена не от лицето, което е следвало да бъде възложител по договора - АД, а от управител на клон на АД, който не разполага с юридическа самостоятелност. Самият управител - според ищеца, нямал пълномощия да сключва този догоВор. Други конкретни нарушения на ЗОП, които ищецът сочи, са: договорът е подписан без да има решение за определяне на ответника за изпълнител от възложителя, а така също, че не е спазен 15-дневният срок за подаване на предложението, съгласно чл. 52, ал. З ЗОП (в действащата при сключването на договора редакция).
РО намира, че процесният договор не противоречи на ЗОП и в този смисъл не е нищожен.
Законът за обществените поръчки предвижда специален ред за сключване на договори, по които страна е разпо-редител с бюджетни средства или търговско предприятие, определен процент от капитала на което се държи от държавата или община. По същността си дейността, предхождаща сключването на един гражданскоправен дого-вор (в т. ч. търговски), е част от формирането на волята на субекта на гражданско право. Особеното в случая е връзката на субекта с държавата или община (бюджетна издръжка) или това, че държавата или община е прин-ципал в дружеството. Поради тази особеност, макар че процедурата по сключване на гражданскоправен договор не представлява фактически състав на административното право, ЗОП предписва тази процедура като задължи-телна и предвижда контрол за спазването й и то по ред, предвиден за атакуването на административни актове. Нарушаването на процедура по ЗОП само по себе си не означава, че крайният акт - подписаният гражданскопра-вен договор е нищожен поради противоречие със закона - в случая със ЗОП. Един договор ще бъде нищожен поради противоречие със ЗОП, ако нарушава повелителни разпоредби на този закон или принципите, върху кои-то той е основан. Нищожен би бил договор, за който законът предвижда провеждането на процедура за възлага-не на обществена поръчка и такава изобщо не е проведена. Нищожен би бил и договор, сключен при използване на способ за обществена поръчка, който е неприложим за конкретния случай. Други нарушения на процедурата обаче биха могли да се атакуват само от заинтересовани лица и то по реда на обжалване на процедурата по ЗОП по реда на административния процес.
В процесния случай процедурата е проведена съгласно ЗОП. Изборът на способа "пряко договаряне" е в съот-ветствие с текста на чл. 16, т. 2 от действащата разпоредба на ЗОП "поради необходимост от предотвратяване на аварии".
Обстоятелството, че откриването и провеждането на процедурата, решението за възлагане на обществената поръчка и подписването на процесния договор е станало от управителя на клона, а не от съответните лица от АД, е въпрос не на противоречие със ЗОП, а въпрос на наличие на представителна власт у лицето, което е из-вършило действията като възложител. Действително, представените по делото доказателства биха могли да служат като основание за тълкуване дали управителят на клона е имал право или не да провежда процедури по ЗОП и да сключва договори. Това обаче са вътрешни актове: разпределението на компетентностите в структура-та на едно търговско дружество между централата и звената е вътрешна работа. В търговския оборот управите-лят на клона се е легитимирал пред третите лица като компетентен да извърши всички действия по подготовката и сключването на договора. Нещо поВече, през целия срок на изпълнение управителят на клона е извършвал всички действия като страна по договора - плащанията, подписване на протоколи, присъствие на срещи, вкл. пред нотариус, изпращането на нотариални покани и др., т. е. в нито един момент акционерното дружество - ищец по настоящото производство - не се е противопоставил и не е заявил, че същият е подписан от лице без представителна власт, че действията в процеса на изпълнение на договора се вършат от лице, което няма над-лежна оторизация. Напротив, по исковете, основани на неизпълнение на договора, АД се позовава именно на всички действия, извършени от представители на клона си.
РО намира, че в случая, тъй като несъмнено процесният договор е търговски, се намираме пред хипотезата на чл. 301 ТЗ. Търговецът не е възразил незабавно, поради което дори да е липсвала съответната представителна власт при провеждането на процедурата по ЗОП и сключването на процесния договор, тази липса е санирана с последващото поведение на АД.
Другото изтъкнато възражение за нищожност - неспазване на срока за подаване на предложението, съгласно чл. 52, ал. З от действащата по време на сключването на договора редакция на ЗОП (сега чл. 52, ал. 4 ЗОП), е също неоснователно. Срокът за подаване на предложенията е предоставен от закона в интерес на подаващия пред-ложение и той е краен, т. е. след изтичането му не може да се подава предложение. Преди изтичането на срока винаги може да се подаде валидно предложение.
С оглед на всичко изложено, искът за обявяване на нищожност на процесния договор поради противоречие със ЗОП и искът за връщане на претендираната сума като дадена по нищожен догоВор, а така също и искът за зап-лащане на обезщетение в размер на законната лихва върху тази сума от деня на предявяване на иска до окон-чателното й изплащане, следва да бъдат отхвърлени като недоказани и неоснователни.


Решение № 1442 от 23.12.2003 г. на ВКС по гр. д. № 411/2003 г., ТК, докладчик съдията Дария Продано-ва

Търговско право, бр. 6/2003 г., стр. 109

чл. 293, ал. 3 ТЗ

Разпоредбата на чл. 293, ал. 3 ТЗ материализира принципа, че никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение. Неизправната страна по облигационен търговски договор не може да се освободи от задължението за престация, след като е приела престацията на изправната страна без възражения. При хипоте-зата на чл. 293, ал. 3 ТЗ сделката си остава нищожна, но за неизправната страна по нея не отпада задължението за престация съгласно договореното. Тя дължи изпълнение по сделката и е обвързана с всички договорни клау-зи.

¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤
Производството е по реда на чл. 218а и сл. ГПК.
Образувано е по касационната жалба на РСО срещу решението от 4.12.2002 г. по гр д. № 150/2002 г. на С. апе-лативен съд. С него въззивният съд е оставил в сила решението от 6.11.2001 г. по гр. д. № 722/2000 г. на К. ок-ръжен съд. С това решение са били отхвърлени обективно съединените претенции с правно основание чл. 232, ал. 2 ЗЗД, чл. 92 ЗЗД, предявени от РСО срещу ЕТ "Я. Д. Ч." за сумата 32617.04 лв., представляваща остойнос-тено задължение по договор за наем и неустойки.
Искането за отмяна на въззивното решение се основава на твърдението, че същото е неправилно, тъй като до-говорът, който е бил сключен между страните, е договор за наем, а не за аренда, тъй като е за срок по-малък от 4 години. Тоест, договорът е действителен и следва да бъде ангажирана отговорността на ответника за неиз-пълнението му.
Касационната жалба е допустима по смисъла на чл. 218в, ал. 1 ГПК.
Ответникът по касационната жалба ЕТ "Я. Д. Ч." не изразява становище.
Като взе предвид доводите по жалбата, извърши проверка относно основателността на твърденията по нея, Върховният касационен съд - Търговска колегия приема следното:
Жалбата е основателна.
От РСО срещу ЕТ "Я. Д. Ч." са предявени обективно съединените искове общо за сумата 32617.04 лв., произти-чащи от неизпълнение на заплащане на цената по договор за наем и договорни неустойки.
На 1.08.1997 г. между РСО и ЕТ "Я. Д. Ч." са сключени 7 еднообразни писмени договора. По силата на тези дого-вори манастирът е предал на едноличния търговец държането на 5 ниви с оглед стопанисването им за произ-веждане на пшеница, ечемик и царевица и 2 ливади за срок от 1 селскостопанска година, т. е. от 1.08.1997 г. до 31.07.1998 г. срещу заплащане от страна на ЕТ на парични вноски. Уговорени са и неустойки. В титулната си част договорите са посочени като такива за "наем на земеделска земя". С анекс от 25.08.1999 г. за 2 от нивите, договорите са били продължени за още една година. Няма спор, че РСО е собственик на земята. Няма спор, че едноличният търговец е ползувал имотите.
Предявеният на 13.10.2000 г. иск е за неплатена наемна цена и неустойки по чл. 6 и чл. 22 от договорите.
Тезата, поддържана от ответника пред инстанциите по същество, е че макар и посочени като такива за наем, договорите са за аренда на земеделска земя и като такива са нищожни поради липса на форма - чл. 3, ал. 1 от Закона за арендата в земеделието (ЗАЗ) - писмена с нотариална заверка на подписите.
Както бе посочено по-горе, първоинстанционният съд е отхвърлил исковете поради това, че договорите са за аренда и са нищожни поради лиса на форма. Въззивният съд е оставил решението в сила, приемайки за неосно-вателни доводите по въззивната жалба, че се касае за договори за наем, при които нотариалната заверка на подписите не е необходима.
Становището на настоящата инстанция за основателност на жалбата произтича от следното:
Правилно съдилищата са преценили, че макар и наречени "Договори за наем" сключените между страните съг-лашения по правната си характеристика са договори за аренда на земеделска земя и като такива са под режима на ЗАЗ Договорите са сключени в обикновена писмена форма при изискуема от чл. 3, ал. 1 ЗАЗ писмена форма с нотариална заверка на подписите. Доводът на ищеца-касатор, че договорите са наемни, тъй като изискуемият от ЗАЗ минимален срок е 4 години е неоснователен, тъй като съгласно чл. 4, ал. 2 ЗАЗ (в редакцията към датата на сключването на договорите), ако договорът е за срок по-къс от минималния, той има действие за 4 години. Тоест, правоотношенията между страните следва да бъдат разглеждани като такива по договори за аренда.
Погрешната преценка на САС произтича от това, че съдът е приложил нормите за недействителност на общия граждански закон и затова е приел, че договорът не поражда действие поради липса на изискуемата от закона форма - чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Сделките са сключени през 1997 г. Едната отстраните по договорите е търговец и тези сделки са в кръга на упражняваната от него търговска дейност. От това следва, че сделките са търговски по сво-ята правна характеристика - чл. 286 ТЗ. При преценката за тяхната действителност следва да бъдат прилагани общите разпоредби на ТЗ при отчитане действието на специалния закон ЗАЗ, който ги регламентира, а не ЗЗД. С други думи правната квалификация на възражението е по чл. 293, ал. 1 ТЗ във връзка с чл. 3, ал. 1 ЗАЗ, а не чл. 26, ал. 2 ЗЗД във връзка с чл. 3, ал. 1 ЗАЗ. Позоваването е, че сделките са нищожни поради липса на формата, предвидена в специалния закон. В нарушение на чл. 293, ал. 3 ТЗ, обаче, въззивният съд е зачел позоваването на нищожността от страна на ответника. ЕТ "Я. Д. Ч." е страна по сделките. Той не се е позовал на опорочената им форма, приел е престацията на арендодателя, който му е предоставил държането на земеделските земи, ползувал ги е според предназначението им, посочено в договора, събирал е добивите от тях. Противопоставил е възражението за нищожност с оглед саниране собственото си неизпълнение на договорните задължения. Имен-но поради това законодателят е въвел разпоредбата на ал. 3 на чл. 293 ТЗ - никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение. Неизправната страна по облигационен търговски договор не може да се освободи от задължението за престация, след като е приела престацията на изправната страна без възраже-ния. Законодателят не е посочил изрично дали при хипотезата на чл. 293, ал. 3 ТЗ сделката си остава нищожна, но за неизправната страна по нея не отпада задължението за престация, съгласно договореното или тя се сани-ра. Тълкуването на настоящия съдебен състав е в първия аспект - сделката е нищожна поради липса на форма, но тази от страните по нея, която е неизправна, не е легитимирана да се позовава на нейната нищожност. Тя дължи изпълнение по нея и е обвързана с всички договорни клаузи. При нищожност по общия граждански закон и съгласно чл. 34 ЗЗД се дължи само реституция на даденото. Текстът на чл. 293, ал. 3 ТЗ следва да се тълкува в смисъл, че при търговските сделки обхвата на отговорността е разширен - неизправната страна по нищожна поради липса на форма сделка дължи пълно изпълнение по нея, ведно с предвидените договорни санкции и обезщетения за забава.
От изложеното следва изводът, че решението на САС трябва да бъде отменено като постановено в нарушение на материалня закон и ВКС се произнесе по съществото на спора. Няма спор, че едноличният търговец е ползу-вал имотите и е останал задължен за заплащане на паричните вноски по тях. Той е неизправна страна по сдел-ките, поради което дължи и предвидените в тях неустойки. Размера на задълженията е определен в заключение-то на назначената по делото на КОС съдебно-счетоводна експертиза, което не е било оспорено от страните и което съдебният състав възприема като компетентно и изчерпателно. С оглед на това, ще следва да бъде осъ-ден ответникът да заплати сумата 32617.04 лв., формирана както следва: 8317.22 лв. - неизплатени арендни вноски; 17299.82 лв. неустойка по чл. 22, б. "б" от от договора и 7000 лв. неустойка по чл. 6 от договора. Доказа-телства за направени РСО разноски пред трите инстанции не са ангажирани и такива не се присъждат.

Решение № 918 от 14.07.2003 г. на ВКС по гр. д. № 120/2003 г., V г. о.,

Пазар и право, бр. 8/2003 г., стр. 38

чл. 294, ал. 1 ТЗ, чл. 76, ал. 2,
чл. 86, ал. 1 ЗЗД

При задължения с периодично изпълнение, каквото е задължението на купувача по договор за продажба (дос-тавка) най-напред се погасява най-старото задължение, а това е задължението за заплащане на цената на всяка отделна периодична стокова престация по договора.

¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤¤
Производството е по чл. 218а, б. "а" ГПК.
Образувано е по касационна жалба на "И. Ко" ЕООД - гр. С. и "К." АД, гр. К. срещу въззивното решение от 18.05.2002 г. по гр. д. № 131/2001 г. на Апелативен съд - гр. Б., в частта, с която искът е отхвърлен, съответно уважен.
Оплакванията, развити в касационните жалби са за незаконосъобразност и допуснати нарушения на съществени процесуални правила.
Жалбите са подадени в срока по чл. 218в, ал. 1 ГПК и са процесуално допустими.
ВКС - V г. о., като провери обжалваното решение с оглед заявените в касационните жалби отменителни основа-ния и съобразно разпоредбата на чл. 218ж, ал. 1 ГПК, намира, че жалбите са неоснователни.
Предявени са от "И. Ко" ЕООД - гр. С. в обективно кумулативно съединение искове по чл. 327, ал. 1 ТЗ за запла-щане на цена на доставено говеждо месо на купувача "К." АД, гр. К., възлизаща на 49 063 лв. и иск за неустойка по чл. 309 ТЗ за сумата от 347 688 лв.
За да уважи частично иска за сумата от 60 596.05 лв., представляваща дължима неустойка по договора за дос-тавка на говеждо месо от 1.09.1997 г., въззивният съд в съобразителната част на решението, чиято отмяна се иска, е приел, че правилото на чл. 76, ал. 2 ТЗ, на което се позовава ищецът в случая, не може да намери при-ложение, тъй като страните са уговорили в чл. 8 от договор наказателна неустойка, а не лихва по смисъла на чл. 294, ал. 1 ТЗ във връзка с чл. 86, ал. 1 ЗЗД.
I. По жалбата на "И. Ко" ЕООД - гр. С.
Основното оплакване, което се релевира от касатора, е относно неправилността на извода на въззивния съд относно неприложимостта на разпоредбата на чл. 76, ал. 2 ЗЗД по отношение на дължимата неустойка, която по своето естество според касатора била лихва.
ВКС - V г.о, след анализ на представените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, намира, че релевираното от касатора оплакване е неоснователно.
Съгласно чл. 8 от договора между страните купувачът дължи неустойка в размер от 1% върху общата сума на доставката за всеки ден на забава, при положение че не спази срока за плащане, уговорен в този договор. Тъл-кувана тази договорна клауза при условията на чл. 20 ЗЗД налага извода, че страните са уговорили наказателна неустойка в полза на доставчика, определяема съобразно срока на забава на плащане. Че уговорената от стра-ните в чл. 8 от договора санкция за забавено плащане е неустойка сочи и начинът на определяне на нейния раз-мер - в процент от общата сума на доставката за всеки ден на забава, а не в процент от неизплатената сума. По своята правна характеристика лихвата е обезщетение за неизпълнено парично задължение - аргументирано от чл. 86, ал. 1, изр. 1-во ЗЗД. Ако то отнапред не е било определено от страните, то размерът му ще е този на за-конната лихва, считано от деня на забавата. Размерът на това обезщетение ще се определи на базата на неизп-латеното парично задължение като процент от него, който е бил уговорен от страните по договора като договор-на лихва или ако такава не е била отнапред уговорена, лихвата ще е законната - тоест тази определена от МС. Следователно след като страните са уговорили наказателна неустойка, а не мораторна лихва, както неправилно се поддържа от касатора, то формулираният от въззивният съд извод за неприложимост на чл. 76, ал. 2 ЗЗД се явява правилен и обоснован. В тази връзка правилно е възприет вторият вариант от приетата по делото иконо-мическа експертиза.
Данните по делото сочат, че плащанията на периодичните доставки са извършвани с фактури, визиращи осно-ванието на всяка отделна престация - доставка на говеждо месо, обстоятелството налагащо извода, че ответни-кът-длъжник по договора е посочил че погасява главницата. Това е заявление по смисъла на чл. 76, ал. 1, изр. I-во ЗЗД. По правило при задължения с периодично изпълнение, каквото е задължението на купувача по договор за доставка, какъвто е процесния, най-напред се погасява най-старото задължение, а това е в случая задълже-нието за заплащане на цената на всяка отделна периодична стокова престация по договора. В този смисъл е и постоянната практика на ВКС (Р. № 2209/1956 IV ГО, Р. № 416/1982 II ГО, Р. № 934/1999 V ГО) и др.
Изложеното позволява да се обобщи, че не са налице сочените в касационната жалба отменителни основания, поради което същата следва да бъде оставена без уважение.
II. По жалбата на "К." АД, гр. К.
Релевирани са средните основни оплаквания в тази касационна жалба за неправилност на обжалваното реше-ние:
- неоснователно не е приета нищожност на клаузата за неустойка по смисъла на чл. 40 ЗЗД, уговорена от изпъл-нителния директор във вреда на представляваното от него АД
- неоснователно не е приложена разпоредбата на чл. 96, ал. 1 ЗЗД за освобождаване от отговорност за забава на част от плащанията, поради забава на кредитора да издаде срока по чл. 55, ал. 1, във връзка с чл. 6 ЗЗД над-лежни фактури;
- неправилно е прието за неоснователно възражението за прихващане за сумата от 20 000 лв., представляваща твърдяно обезщетение за претърпени вреди в резултат на неосчетоводяване на извършените по процесния до-говор плащания.
ВКС - V г.о., след анализ на представените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, намира, че така релевираните възражения са неоснователни.
Съгласно чл. 293, ал. 3 ТЗ страната не може да се позовава на нищожност, ако от поведението й може да се зак-лючи, че не е оспорвала действителността на изявлението. Такова оспорване на чл. 8 от договора не е било направено от "К." АД, гр. К. при изпълнение на договора, а едва при завеждане на делото, поради което касато-рът не може да черпи права от собственото си пасивно поведение.
Процесният договор е породил облигационно отношение между страните, в чието съдържание се включват си-налагматичните и корелативно свързани насрещни задължения на доставчика да достави стоката, а купувачът да я заплати. Забраната на кредитора да издаде в срока по чл. 55, ал. 1, във връзка с чл. 6 ЗДДС надлежни фак-тури за част от плащанията не може да бъде основание за освобождаване от отговорност за заплащане на неус-тойка по чл. 8 от договора на купувача. Плащанията е могло да бъдат извършени и по другите, предвидени в Наредба № 3 за плащанията, способи, поради което възражението "mora creditoris", основано на чл. 96, ал. 1 ЗЗД в случая е неоснователно. Би могло страните по договора да уговорят неустойка за неизпълнение на задълже-нието на кредитора да издаде в срока по чл. 55, ал. 1, във връзка с чл. 6 ЗДДС надлежни фактури, но това не е направено от страните по договора.
Относно възражението за прихващане за сумата от 20 000 лв., представляваща твърдяно обезщетение за пре-търпени вреди в резултат на неосчетоводяване на извършените по процесния договор плащания, правилно съ-щото е възприето за неоснователно от въззивния съд. Тези вреди по своята правна характеристика не са преки и непосредствени вреди, които са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението по смисъла на чл. 82 ЗЗД. В тази връзка правилен е изводът на въззивния съд, основан на приетата при първоинстанционното раз-глеждане на делото икономическа експертиза, че цената на доставеното месо е влязла и е била калкулирана в себестойността на произвежданата продукция и не е пряко функционално свързана с формиране на финансовия резултат на касатора.
Относно релевираното в касационната жалба оплакване за сумата от 5000 лв. по платежно нареждане от 18.01.2000 г. правилно въззивният съд е приел в мотивите на обжалваното решение че тази сума е платена на годно, а не на отпаднало основание. Основанието за плащане е решението по гр. д. № 82 от 1998 г. на ОС - Б.
Изложеното позволява да се обобщи, че не са налице сочените в касационната жалба отменителни основания, поради което жалбата на "К." АД, гр. К следва да бъде оставена без уважение.

[enigma]

Не мога да коментирам написаното от Голева и Марков без да го изчета, не вярвам да успея да го направя в разумни срокова. За мене те са прави, че договарянето и възлагането трябва да се разглеждат отделно.

Ще си сумирам позицията за последно -

При всички положения обаче, ЗОП препраща при контрола и обжалването на действията по решението за възлагане и самото решение към ЗАП и ЗДФК. Знаем какво става със съответните порочни актове, по тези закони.

Не може от друга страна да има сключен гражд. д. без решение за възлагане (в случая в резултат от договаряне по ЗОП). Затова мисля, че има смесен ФС на договора. Нищожността или унищожаването на решението води до недействителност и на самия гражд. договор.

В случая на Гега има първоначална унищожаемост на решението и изтекли срокове. Не може да се говори за неговата нищожност, защото става въпрос за порок в процедурата (неучастие на изпълнителя в договарянето по ЗОП). Това прави реш. за възлагане порочно. Но след като няма нарушение на материалните изисквания по ЗОП и има законосъобразно открита процедура и решение (които изисквания пазят интереса на държавата - каквото и да е качеството на възложителя, то опираме дотук) и изп-лят се е съгласил с нейните условия не може да се говори да нищожност. Всички интереси да задоволени и няма какво да се защитава.

Та възложителя си дължи като поп.

Заобикалянето на закона като гражданскоправно основание за нищожност на договора е устоновихме велика смешка.

[iata]

S tova njama kak da se saglasja :)))
V slucaja na Gega njama izobshto reshenie, koeto da mislim dali e unishtozhaemo ili nishtozhno.
Reshenieto, koeto imash predvid se otnasja do edin drug izpulnitel, kojto e vzel ce e ucastval v procedurata po dogovarjane i ja e specelil. A na gega firmata dazhe ne e ucastvala, za da ima reshenie koeto da ja zasjaga i ottam unishtozhaemostta na koeto da povlece unishtozhaemost na akta.
I dare u, I double dare u :)))) da mi dokazhete ce dogovorat mezhdu vazlozhitelja i firmata na gega pri uslovie ce tja njama kacestvoto kandidat e dejstvitelen kato imate predvid teksta na cl. 3 ZOP otm.
A za vrazkata mezhdu porocno reshenie i porocna procedura vse pak ima razlika i porocnostta na ednoto ne e zadalzhitelno svarzana s porocnost na drugoto. ZAshtoto procedurata mozhe da e perfektna, no ako dogovora ne e v pismena forma - toj e nishtozhen. Ako procedurata ne e perfektna - dogovorat mozhe da e s ne samo s notarialna zaverka na podpisite, ama i sas svetija duh i deva marija za svidetlei i pak shte e porocen. No ne tova e nashija (na Gega :))) slucaj vse pak.

[stavrev]

Каквото и да коментирам за новите промени в законодателството все ще изпълненено с псувни по адрес на сегашните "законодатели".Само бих посочил,че с това омаловажяване на процедурата по ОП се дава много добра възможност на другарите да правят така че ОП да се печелят от техни хора ,като в последствие интересите на тези хора няма да могат да бъдат накърнявани.По никакъв начин.

В тази връзка ,по-горе посочих,че функциите на нищожността са и възпитателни и предупредителни.Те са носочени спрямо и двете страни,т.е. тарикатите ,които сключват такъв договор да знаят,че един слънчев ден,като се смени администрацията може и да се събудят с изявление ,че този договор е нищожен ,и по който договор може и да им откажат изпълнение./Не казвам,че случааят на Гега е такъв/

Та и в конкретния случай,ако в процедурата не участвал изпълнителят,си мисля че има нищожност,защото са нарушени трите основни принципа на ЗОП.Значи има нарушения на материалния закон.Решението на АС също е в този смисъл.Освен това този договор въобще не е такъв по ЗОП, тъй като явно не отговаря на две от условията на чл.3(2)от ЗОП/ Договорите за обществени поръчки са възмездни договори, сключени в писмена форма по реда на този закон между възложител и изпълнител за извършването на поръчки по ал. 1/,т.е. той е сключен с лице,което не е изпълнител по смисъла на закона,нито е сключен по реда на закона.
Относно второто има и частично легално определение:
§ 1. По смисъла на този закон:
6. "Процедура за възлагане на обществена поръчка" са всички действия на възложителя, които водят до сключването на договор между възложител и изпълнител.

Нямам други доводи относно нищожността, но мисля че са достатъчни.

За другото съм абсолютно съгласен с Енигма.

[enigma]

Аз направих анализ въз основа на предположение, че има порок във възлагането, като е възложено на неучаствал в договарянето по ЗОП изпълнител при положение, че условията са уговорени с друг.

А и да е конкретно възложено на един, а да е сключен договор с трети, то пак отиваме да въпроса, дали при положение, че са спазени условията на решението по възлагането и този, на който е било първоначално възложено не е оспорил сключването на договора по съответния ред, то за какво говорим. Вижте решението на арбитража за повече обосновка.

[enigma]

Горното беше за iata.

А колкото повече се замислям, толкова повече, се убеждавам, че цялата процедура няма нищо общо с адм. право, освен, че се обжалва по реда на ЗАП. Не знам, що се подведох, че възлагането е ИАА. Няма нищо административно в него, ама грам, освен че понякога възложителят може да е публичноправен субект. Това си е част от процеса на договаряне, който е наистина много особен.

Но това само опростява нещата и не отменя казаното досега. Чл. 293 (3) ТЗ си дава пълна защита в случая и не може да се говори за нищожност на основание нарушена форма за сключване на сделката, ако заинтересуваната страна се позове на нея.Достатъчно е, както посочва АС, да е била обявена процедура за възлагане на обществената поръчка и след като са били налице изискванията за провеждане на процедура по договаряне

ЗОП никъде не отменя действието на тази разпоредба и това приключва въпроса по този пункт от дескусията си мисля.

Тритете лица да са обжалвали докато са могли, а възложителят да плаща и да чака ревизорите.

И още:

А § 1. По смисъла на този закон:
6. "Процедура за възлагане на обществена поръчка" са всички действия на възложителя, които водят до сключването на договор между възложител и изпълнител.
Тоест процедурата по възлагането завършва СЪС СКЛЮЧВАНЕТО НА ДОГОВОР - не навежда ли това на мисълта, че качествата на възложител и особено на изпълнител се определят от сключения договор. И тука май няма проблем вече.

[iata]

Kolega, mislja ce i vie ste prav otnosno krajnija rezultat. Osnovanieto dam islja taka obace e razlicno :)))
293 (3) govori za pozovavane na nishtozhnost. Taka s tozi tekst ne se dokazva ce sdelkata e dejstvitelna, a tova ce shte porodi pravni posledici vapreki nishtozhnostta. Vizh i 1442 ot 2003 beshe citirano po-gore. A i arbitrazha sashto :)
Ne razbrah gornoto za "da e vazlozheno na edin i dogovarjano s drug". No mislja ce ne mozhesh da se pozovavsh na procedura, v kojato ne si ucastval.
Rezultatut obace si e edin i sasht - dori i da se objavi za nishtozhen tozi dogovor na gega stranite njama da se osvobodjat ot zadalzhenieto za prestirane.
Taka ce mozhe da se misli da podgonish vazlozhitelja s momenta za lipsa na praven interes ot ustanovjavaneto na nishtozhnostta.

[123]

Склонен съм да споделя твоята теза, енигма, защото ако се приеме твърде широкото разбиране на колегата Ставрев, че ако не е спазена императивната разпоредба на чл. 3 (2) ЗОП (отм.), което винаги водило до нищожност на гражданско правния акт, бихме достигнали до неправилния правен извод, че при всяко нарушение на административната процедура, което в повечето случаи се дължи на незаконосъобразни действия от самия "възложител", който действа в две качества - и като административен орган и като представител на частноправен субект (община, държава, юридич. лице - търговец), бихме били изправени пред нищожност. Защото "по реда на този закон" означава всички вътрешни процедури, предписани от ЗОП, докато се достигне до сключването на договора за възлагане на обществени поръчки. Поради тази причина правните доводи, изложени в цитирането арбитражно решение, очертават правните основания, които биха послужили за обявяване на договора за нищожен. Широкото тълкуване на чл. 3 (2) ЗОП във връзка с правните последици на сключения договор би било опасно за гражданския и търговския оборот (още повече че процедурата не е била оспорвана от заиннтересованите лица), и би поставило под съмнение равнопоставеността на правните субекти, сключващи този договор, като се дава широка възможнвост на властническия орган, който ПРОВЕЖДА цялата процедура и следи за нейната ЗАКОНОСЪОБРАЗНОСТ да злоупотребява със своите права и да поставя в по-неблагоприятно положение насрещния правен субект и да навежда възражения за нищожност не само след сключване на договора, не само при приемането на работата, не само при частичното плащане, но едва след като е предявен иск за реално изпълнение. А и при процедурата по договоряне законът не изисква състезателност, а може директно да се пристъпи към отправяне на прудложение за сключване на договора само с един кандидат. А когато някои от поканените кандидати не са обжалвали процедурата за възлагане на ОП, тогава за какви накърнени обществени интереси говорим. Защото най-често при договори при пряко договаряне стойността на поръчката е лимититавно определена от възложителя или по-горестоящия орган. така че над тази сума не може да се достигнве, дори и да се сключи договор и с трето неучастващо в процедурата лице. А пък и в закона е предвидено, че и трето непоканено лице може да бъде изпълнетел. Погледнете и глава Шеста на отменения ЗОП и ви моля, да обсъдим какви правила от тази процедура биха били накърнени и как се засяга обществения интерес?

[iata]

toest s koe ste saglasen - ce dogovorat ne e nishtozhen li? :))

Zashto priemate ce arb. resh posocva izcerpatelno osnovanijata za nishtozhnost na dogovora? Tozi dogovor mozhe da e nishtozhen ne samo ako se narushavat povelitelni razporedbi na zakona ili principite, varhu koito e osnovan. I osven tova zashto svarzvate provedenata procedura s gega dogovora? Dvete formalno njamat nishto obshto. Gega firmata ne e ucastvala v procedurata, a i nikoj ne osporva procedurata po kakuvto i da bilo nacin. Vaprosat tuk e za dogovora s gega firmata. Kojto spored men si e nishtozhen - 293 (3) sashto go kazva, samo ce opredelja ce neizpravnata strana shte trjabva da si izpaulni zadulzhenijata. Spravka resh. 1448 na VKS, koeto citirahte.

[Zu]

Решението за определяне иа изпълнител или както вие го наричате за възлагане си е ИАА. Поради това то е или законосъобразно или незаконосъобразно, при ИАА нямаме стрикто разгриначаване на нищожност и унищожаемост. Във връзка с това, че решението за определяне на изпълнител при процедура на договаряне по стария ЗОП е ИАА - копирам едно решение на ВАС:

РЕШЕНИЕ № 10067
София, 11/11/2003

В ИМЕТО НА НАРОДА


Върховният административен съд на Република България - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми октомври две хиляди и трета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЦВЕТАНА СУРЛЕКОВА
ЧЛЕНОВЕ: НИНА ДОКТОРОВА
АДЕЛИНА КОВАЧЕВА
при секретар Милена Ценова и с участието
на прокурора Искрена Величкова изслуша докладваното
от съдията АДЕЛИНА КОВАЧЕВА
по адм. дело № 7145/2003.


Производството е по реда на раздел втори във връзка с чл.5, т.1 ЗВАС.
Образувано е по жалба от управителя на "ДД" ООД със седалище в град Тетевен срещу заповед № РД-52-167 от 2.07.2003 година на министъра на земеделието и горите в частта й, в която е обявено класирането на първите трима кандидати и класираният на първо място е определен за изпълнител за съдебен район Тетевен. Релевират се доводи за противоречие с материалния закон - отменително основание по смисъла на чл.12, т.4 ЗВАС.
Ответната страна развива доводи за неоснователност на жалбата.
Заинтересованата страна не изразява становище по жалбата.
Участвалият в производството прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че на първо място е класиран кандидат, който не е получил покана за участие в процедурата, което съставлява нарушение на закона.
Жалбата, като подадена от надлежна страна в срока по чл.56, ал.2 ЗОП е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Видно от писмените доказателства по приложената административна преписка, министърът на земеделението и горите /МЗГ/ със своя заповед № РД-52-107 от 27.05.2003 година е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за услуга с предмет: Извършване на технически дейности за поддържане и осъвременяване на картата на възстановената собственост, създадена при прилагане на ЗСПЗЗ и ЗВСГЗГФ по реда и условията на Наредбата за поддържане и осъвременяване на картата на възстановената собственост по съдебни райони. Между тях е и съдебен район Тетевен. Видът на процедурата е договаряне. Заповедта съдържа всички изискуеми елементи в чл.22, ал.1 ЗОП. В това число начина на образуване на предлаганата цена, критериите за оценка на предложенията и начина за определяне тежестта им в комплексната оценка на предложенията. Предлаганата цена на услугата, предмет на обществена поръчка се формира от отстъпката в процент спрямо цените, посочени в Тарифата за таксите, събирани от органите на поземлена собственост и Методиката за определяне на цените, утвърдена от МЗГ и заповедите, издадени за прилагането й. Оценяването на предложенията е по критерия, въведен в чл.41, ал.2,т.1 ЗОП - икономически най-изгодно предложение. Строго е фиксиран от възложителя и начина на определяне тежестта на критериите в комплексната оценка:финансово предложение с максимален размер 30 точки, търговска репутация на кандидата с 20 точки, образователна и професионална квалификация, организация на работата и техническо оборудване с по 10 точки. За участие са изпратени покани до седем кандидата, между които е и дружеството жалбоподател. Поканите за участие отговарят на изискванията на чл.34, ал.1 и чл.52, ал.4 ЗОП.
Назначената комисия в пълния си петчленен състав е провела заседание на 17.06.2003 година, като при провеждане на първия етап е констатирала, че за съдебен район Тетевен са подадени три предложения от едноличния търговец "Кирил Данаилов - Топ - Гео" град София, "ДД" ООД град Тетевен и "Агрогеометър - София" ЕАД. Предложенията и на тримата кандидати са допуснати до разглеждане, оценяване и класиране. В зависимост от получения при крайното класиране резултат за район Тетевен на първо място е класиран кандидатът, получил най-висока оценка - в случая това е едноличният търговец с оценка 9.76, а жалбоподателят с оценка 9.32 е класиран на третоо място, което е отразено в протокола на комисията.
Въз основа на така съставения протокол, възложителят е издал и обжалваната заповед, в която е обявил крайното класиране и е определил класирания на първо място едноличен търговец за изпълнител. Заповедта в обжалваната й част е законосъобразна.
Основния довод, който прави представителят на жалбоподателя в съдебно заседание е за нарушаване на закона, тъй като до участие в процедурата е допуснат кандидат, който не е поканен и дори е класиран на първо място. Доводът е неоснователен. Процедурата по договаряне, като отделен вид е регламентирана, както в общите правила на закона, така и в специалните, намиращи приложение само по отношение на нея, уредени в разпоредбите на чл.52 и чл.53 от закона. Наистина нейна характерна особеност е, че започва с покана, която се изпраща едновременно на кандидатите. В случая това е направено и поканата е изпратена до определените субекти на 28.05.203 година. На същата дата е изпратена и до МС за вписване в регистъра. Заинтересованата страна и класираният на второ място кандидат не са сред поканените. В указания от възложителя срок обаче те са подали предложения, които са допуснати до разглеждане, оценяване и класиране. Това тяхно законово право е уредено изрично в чл.52, ал.3 ЗОП. Тя дава право предложения за участие в процедура по договаряне да подават и кандидати, до които не е отправена покана. Изискването е само процедурата да е по чл.16, ал.1, т.8 или 10. Член 16, ал.1, т.8 оправомощава възложителя да проведе процедура по договаряне тогава когато откритата процедура за възлагане на обществена поръчка е била прекратена. Изключени са само тези процедури, които са прекратени при условията на чл.21, ал.1, т.5 ЗОП - т.е. отпаднали основания за провеждането им в резултат на съществена промяна в обстоятелствата. Видно от заповед № РД-52-107 от 27.05.2003 година на МЗГ за откриване на настоящата процедура по договаряне, тя е издадена на основание чл.16, ал.1,т.8 във връзка с чл.21, ал.1, т.1 и 4 ЗОП. При тези данни по делото е видно, че е налице хипотезата на чл.52, ал.3 от закона и възложителят не е имал право да откаже приемането и разглеждането на предложения, направени от кандидати, които не са били поканени за участие.
Втората група доводи, формулирани в жалбата съдържат възражения относно оценяването на кандидата. Твърди се, че търговската му репутация, квалификация, организация на работа и техническо оборудване били много добри и следвало комисията да ги оцени с максималния брой точки. В решението за откриване на процедурата, възложителят е определил критериите за оценка на предложенията и начина на определяне на тежестта им в комплексната оценка. С най-голяма тежест е финансовото предложение, изразяващо се във формираната цена. На следващо място по тежест е търговската репутация, следвана от образователната и професионална квалификация на кандидата и организацията на работа. Видно от приложените предложения на жалбоподателя и заинтересованата страна и двамата участника са представили документите, посочени в т.12 от допълнителната разпоредба на ЗОП. Едноличният търговец е представил препоръки от областна и общинска дирекции "Земеделие и гори" град Враца и от поземлена комисия. Отделно е представил доказателства за правоспособността и квалификацията на лицата, които са сключили с него трудови и граждански договори и ще отговарят за изпълнението на поръчката, както и справка за оборудването и съоръженията, с които той разполага за нейното изпълнение. По този начин е изпълнил и изискването на т.13 от цитираната допълнителна разпоредба. А конкретното оценяване е в правата и прерогативите на комисията и не подлежи на съдебен контрол. Следва да се отбележи, че класираният на първо място кандидат с предложената от него отстъпка в размер на 34 % в сравнение с предложените 30 % от жалбоподателя правилно е получил максималния брой точки по първия критерий с най-голяма относителна тежест в комплексната оценка. Ето защо и тези доводи се явяват неоснователни.
По тези съображения, съдът намира, че обжалваният административен акт относно съдебен район Тетевен е законосъобразен и жалбата, като неоснователна следва да се отхвърли.
Водим от гореизложеното и на основание чл.28 ЗВАС във връзка с чл.42, ал.1 ЗАП, Върховният административен съд, ІV-то отделение


РЕШИ:


ОТХВЪРЛЯ жалбата, подадена от управителя на "ДД" ООД със седалище в град Тетевен срещу заповед № РД-52-167 от 2.07.2003 година на министъра на земеделието и горите в частта й, в която е обявено класирането на първите трима кандидати и класираният на първо място е определен за изпълнител относно съдебен район Тетевен.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния административен съд, петчленен състав с касационна жалба в 14-дневен срок от получаване на съобщението.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Цветана Сурлекова
секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Нина Докторова
/п/ Аделина Ковачева

А.К.

[Zu]

Съгласна съм с това мнение - договора е нищожен, но възложителя трябва да изпълни.

[123]

Вижте в арбитражното решение - "други конкретни нарушения на ЗОП, които ищецът сочи, са договорът е подписан без да има решение за определяне на ответника за изпълнител от възложителя", както и "Нищожен би бил договор, за който законът предвижда провеждането на процедура за възлагане на ОП и такава ИЗОБЩО не е провеждана". И в казуса на гега тези две обстоятелства са налице или аз поне не схванах - 1) няма решение за определяне на ищеца за изпълнител от възложителя, и 2) извършвана е процедура за възлагане на ОП

И бихте ли писали на кирилица, че много ме изморяват тези латински букви:))))

[enigma]

До ZU,

ами когато възложител е АД или ООД с принципал държавата или община, пак ли е ИАА.

И посочете ми властническите правомощия по възлагане на ОП, аз не виждам такива. Това си е процедура по договаряне подчинена на особена форма. Самият ВАС я нарича процедура по договаряне и никъде не определя акта като ИАА. Това, че възложителят е обикновено в много силна договаряща позиция не прави акта административен. Редът за оспорването й е наистина по ЗАП, на това е само формален белег. Предполагам ЗАП е избран заради засиления обществен интерес.

Освен това ВСК не отменя арб. решения относно ОП защото са неарбитруеми.

[enigma]

До iata,

аз не споря, че сделката е порочна. Да приемем, че ТЗ дава възможност за саниране на този порок и толкова. Класификациите си остават за теорията :):)

[Zu]

Цитирам член 1 (2) от ЗАП - "Този закон се прилага и за индивидуалните административни актове на органите на стопанските и на обществените организации, когато са овластени да издават такива актове".

[iata]

Ami da - hubavo. Ama az pak objasnjavam - procedura za firmata na gega njama, ama gram. Tova ce ima provedena za sashtija predmet izobshto ne zasjaga gega company. V slucaja razglezhdame dogovora s gega company, a ne provedena proceduara sas sashtija predmet. I sme si savsem v edna ot hipotezite na arbitrazhnoto reshenie.

[123]

Ако подписването на договора при същите условия, при които е обявена ОП при пряко договаряне, не е участие в процедурата?! Това е индиция, че до това лице е отправена покана за участие, защото как без оферта би се сключил договор и то при същите условия в предложението за възлагане на ОП. Ако разбира се, това е наистина така!!!

[iata]

V podkrepa na Zu - cl. 45, al. 2 OZP otm :))) IAA otvsjakade :)))

A i ne sum saglasen. 5 dni govorene, 15 stranici mnenija i nakraja ne bila vazhna kvalifikacijata. :))

[iata]

E hajde sega. Kato bilo imalo dogovor znaci bila provedena procedura - hehehe.