чл.176 вр. с чл.173,ал.2 АПК ?

[jiji2]

Здравейте, колеги,
Днес имах спор със съдията по делото. Казусът е следния:
Имаме решение на адм.съд, с което е обявена нищожността на отказ за издаване на удостоверение за търпимост по § 16 от ЗУТ - поради липса на компетентност на органа, постановил отказа: лицето, което го е издало, е едновременно и гл.архитект, и директор на дирекция, но отказа е подписал като директор.
На основание чл.176 от АПК, поисках от съда да постанови допълнително решение, с което да се дадат, на основание чл.173, ал.2 от АПК, задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, както и съдът да се произнесе по всички основания по чл.146 от АПК - освен за липса на компетентност, да се произнесе по незаконосъобразността поради противоречие с материално правни разпоредби (т.4 от чл.146) и несъответствие с целта на закона (т.6).
Днес, в открито с.з. , съдът разгледа молбата ми за допълнително решение и я отхвърли, тъй като "не са налице условия за произнасяне досежно материалната незаконосъобразност и даване на указания." Според съдията, разпоредбата на чл.173, ал.2 била точно в обратния смисъл на това, което аз посочвам и за съда нямало задължение да дава указания на органа.

Смятам това за неправилно. По делото се събираха множество писмени доказателства, слушаха се сложни СТЕ по въпроса дали са налице условията на § 16 от ЗУТ. Съдът не е коментирал в решението си нищо за това. Единствено - органът не е компетентен! И това е.

Моля, споделете, какво мислите по въпроса: Следва ли съдът да се произнесе с допълнително решение по материалната незаконосъобразност, ако това е поискано още с жалбата срещу акта, но в решението няма произнасяне, или, като отмени акта като нищожен, не следва да разглежда и другите пороци? Следва ли да се дадат в случая задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона или не?
Благодаря на всички, които ще отделят време, за да изкажат становището си!

[jiji2]

Само да допълня, че вече два пъти влизаме в съда. Първоначално гл.архитект прие, че след като няма влязъл в сила ПНИ, трябвало да се чака първо да се изработи ПНИ, да влезе в сила и тогава да се изследва въпроса по § 16 от ЗУТ, поради което спря производството. Съдът отмени спирането, ВАС - потвърди това решение и върнаха на органа да се произнесе. Сегашният отказ беше вече по същество - не била търпима сградата, защото .... И следват дълги обяснения на органа на два листа. Това сме обжалвали и сме доказвали незаконосъобразност.
Притеснявам се, че сега като го отмениха поради нищожност, пак ще получим същите два листа обяснения на отказ, подписан вече от гл.архитект .... и работата тръгва отново - експертизи, документи... Още две години.

Ако обжалвам и ВАС реши, че съм права, може ли ВАС да отмени отказа да се издаде допълнително решение с мотиви по материалната незаконосъобразност и да даде указанията към адм.орган или ще върне делото на долния съд с указания да се произнесе с допълнително решение, което пък после пак може да се обжалва?
Може да се окаже, че по-бързо ще се развият нещата, ако не обжалвам сега, а да чакаме направо новия отказ на гл.архитект???

[svettoslav]

Здравейте!
Тъкмо мислех да приключвам,но казусът си го бива.

АПК:
Чл. 173. (1) Когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган, след като обяви нищожността или отмени административния акт, съдът решава делото по същество.

(2) Извън случаите по ал. 1, както и когато актът е нищожен поради некомпетентност или естеството му не позволява решаването на въпроса по същество, съдът изпраща преписката на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

(3) При незаконен отказ да се издаде документ съдът задължава административния орган да го издаде, без да дава указания по съдържанието му.

(4) При отказ на некомпетентен орган да издаде административен акт съдът обявява отказа за нищожен и изпраща делото като преписка на съответния компетентен орган.

В действителност няма как да се произняся по законосъобразността,защото няма причина за това.Щом е нищожен-точка.За какво съответствие може да става дума,когато органът не е овластен.Та нали това е най-важното.Нямаме източник на акта,а пък търсим отговор на въпроса отговаря ли на законовите изисквания и т.н във вр с другите пороци.
Но лично смятам че какъвто и да е порока за нищожност не може да се гледа законноста(матер.правен аспект)Както се казва "по -голямото" е налице.Имаме по-тежък порок,който води до липса на адм. акт.Как да се преценява неговата материална з-носъобразност?Кое да се преценява.Няма какво да се цени в случая.
Относно втория въпрос-много сложен.Дали не попада в ал. 4 Вашия случай?-налице е отказ на некомпетентен орган,но да издаде документ,а не адм.акт!
Много интересно.В случая не документът е А.А.,а отказът именно,волеизявлението.
Въпросът е как ще тълкуваме "отказ" и "адм. акт" по ал.4.Може и там да е решението.Самото удостоверение като документ може да има характера на адм. акт по чл.21 АПК,но по-скоро не е ,доколкото там се говори за самото волеизявление за издаване на документ,като адм.акт.Така че отказът(адм.акт) е нищожен.Съдът трябва да изпрати преписката на органа,ако ще се прилага тази разпоредба.
Може би това е следвало да се направи от страна на съда.

[jiji2]

Ето какво е задължението на съда:
Чл. 168. (1) Съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146.
Това сме поискали в жалбата.
(2) Съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
(3) Нищожност може да се обяви и след изтичане на срока по чл. 149, ал. 1 - 3.

А това са основанията, които задължително трябва да провери съдът:
Чл. 146. Основанията за оспорване на административните актове са:
1. липса на компетентност;
2. неспазване на установената форма;
3. съществено нарушение на административнопроизводствени правила;
4. противоречие с материалноправни разпоредби;
5. несъответствие с целта на закон

В случая, имаме произнасяне само по т.1 Искаме допълване с решение по другите точки. Нямаме ли право и длъжен ли е съдът да се произнесе по всички точки на 146?

Колкото до чл.173, ал.2 - наистина сте прав - имаме нищожен отказ за издаване на АА. Нямаме нищожен АА. С това се заблудих, май.

Но ми се иска в решението да има нещо и по противоречието с материалноправните разпоредби.

[Melly]

Чл. 21. (1) Индивидуален административен акт е изричното волеизявление или изразеното с действие или бездействие волеизявление на административен орган или на друг овластен със закон за това орган или организация, с което се създават права или задължения или непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на отделни граждани или организации, както и отказът да се издаде такъв акт.

(2) Индивидуален административен акт е и волеизявлението, с което се декларират или констатират вече възникнали права или задължения.

(3) Индивидуален административен акт е и волеизявлението за издаване на документ от значение за признаване, упражняване или погасяване на права или задължения, както и отказът да се издаде такъв документ.

(4) Индивидуален административен акт е и отказът на административен орган да извърши или да се въздържи от определено действие.

(5) Не са индивидуални административни актове волеизявленията, действията и бездействията, когато са част от производствата по издаване или изпълнение на индивидуални или общи административни актове или са част от производствата по издаване на нормативни актове.

Колкото до твоя въпрос, jiji2, дали съдът е длъжен - Да, служебно е задължен да осъществи контрол за законосъобразност на оспорения акт, а както видяхме по-горе и отказите са приравнени на АА и подлежат на контрол на всички посочени в чл.146 АПК основания.
Самият отказ, по арг. на чл.59 съдържа мотиви. Това е форма за действителност. Така че, мотивираното решение , с което се отказва издаване на акта инплицитно съдържа аргументи срещу него (в случая У-нието за търпимост на сградата). А щом в Ж с/у отказа има оплакване от такова естество, което касае по същество поискания, но неиздаден АА считам, че съдът е бил длъжен да се произнесе и по законосъобразността му.
Противното, би означавало на съдебен контрол да подлежат само положителните ИАА.
Ако отказът не беше нищожен, то какво - нима съдът не би изследвал законосъобразността му на останалите основания, и нима нямаше да достигне до разглеждане по същество на акта чийто отказ се оспорва, като изследва дали при неиздаването му не са нарушени материалноправни разпоредби, или не е налице противоречие с целта на закона? Не мисля, че законодателят е вложил такава идея в разпоредбата на чл.168 АПК, че щом бъде прогласена нищожност на АА да ограничи контролът до тук и да не продължи нататък, както изрично повелява чл.168, ал.1 АПК. Опора за това намирам и в текста на чл. 169, според който при оспорване на АА издаден при оперативна самостоятелност, съдът е задължен да направи проверка дали адм. орган, действащ в условия на оперативна самостоятелност, каквато безспорно има при издаване на у-ние за търпимост, е спазил изисканията за законосъобразност на административния акт.
На още по-голямо основание считам, че при отказ от издаване на У-ние за търпимост съдът е задължен да извърши такава проверка. От тук нататък, вариантите са два: Съдът решава по същество (чл.173, ал.1), или изпраща преписката на компетентния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона (чл.173, ал.2).

П.П. Стана доста дълго. Дано не те обърквам.

[svettoslav]

Чл. 21. (1) Индивидуален административен акт е изричното волеизявление или изразеното с действие или бездействие волеизявление на административен орган или на друг овластен със закон за това орган или организация, с което се създават права или задължения или непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на отделни граждани или организации, както и отказът да се издаде такъв акт.

(2) Индивидуален административен акт е и волеизявлението, с което се декларират или констатират вече възникнали права или задължения.

(3) Индивидуален административен акт е и волеизявлението за издаване на документ от значение за признаване, упражняване или погасяване на права или задължения, както и отказът да се издаде такъв документ.

(4) Индивидуален административен акт е и отказът на административен орган да извърши или да се въздържи от определено действие.

(5) Не са индивидуални административни актове волеизявленията, действията и бездействията, когато са част от производствата по издаване или изпълнение на индивидуални или общи административни актове или са част от производствата по издаване на нормативни актове.

Извинете ме колега Мели,но не мога да разбера защо сте цитирали тази законова разпоредба,респ. защо е оцветена ал.4.

[sunrise]

Аз също разсъждавам като Мели. Съдът е длъжен да се произнесе по всички посочени в жалбата основания. Това че е налице нищожност не го освобождава от това му задължение. Какво ще стане, ако впоследствие се отмени от горната инстанция нищожността? Каква ще е СПН на заявените в жалбата основания по които съдът не се е произнесъл?Ако сезираме съда втори път с жалбата ?

[ivobombata13]

Подкрепям колегата Светослав.

А ако ВАС отмени нищожността , връща делото на първоинстанционен съд за разглеждане по същество.
Поне това е моето мнение

[svettoslav]

Колега "Ивобомбата 13" дори и да не ме подкрепяхте,това нищо не променя.Правото е такова.Кой кого подкрепя няма никакво значение.Хубавото в случая е че разсъждавате правилно, според мен.
Не помагаме с това на колегата Джиджи 2,но това е положението.
Ами естествено,че ще го върне,какво да го прави,да го държи в чекмеджето на ВАС ли?
Изумявам се когато се поставят от колеги поредица въпроси,на които пишещият не си отговаря,а желае отговор от друг.
Започна да ми прилича на това че съдът ще трябва да се произнася и по основателността на жалбата за съответствието на съд.акт с матер.закон,въпреки че решението на ПИС е нищожно,поради липса на законен състав.Ами щом е нищожно..какво да му се цени???
Както и да е.Всеки може да сподели мнение,щом така смята някой...
В случая а.а има своето основание в чл.21,ал.3 АПК,а процесуалното основание за порочност е чл.173,ал.4 АПК.За отбелязване е че там не се говори за отмяна ,а за обявяване на нищожност.При това ясно е посочено какво следва да направи съдът след това-да изпрати материалите на компетинтния орган.

[sunrise]

Тъй като въпросите съм си задала аз, предполагам,че изумлението идва от моята особа. Въпросите ми са риторични, има и такова чудо.
Интересно, как тълкувате тогава чл.176 АПК?

[svettoslav]

Постановяване на допълнително решение

[Препратки от статии] [Препратки от практики] [Препратки от процедури] [Бележки]
Чл. 176. (1) Когато не се е произнесъл по цялото оспорване, съдът по свой почин или по искане на страна по делото, предявено в едномесечен срок, постановява допълнително решение.

(2) Съдът в открито заседание с призоваване на страните постановява допълнителното решение, което подлежи на оспорване по реда на първоначалното решение.


Че какво има да му се тълкува?Мисля,че текстът е пределно ясен.Или се връщаме в самото начало на темата
Пак от А и Б.Точно това е направил и питащият-искане.Съдът не го е уважил.Ами сигурно и аз да бях на мястото на питащия така щях да тълкувам.Щом това е по-изгодния начин и пести време.Така или иначе документът не е издаден и органът трябва да го издава,без да навлизам в подробностите на случая.
И на мен ми се налага да фантазирам понякога,както и на всички ни навярно.Това ни най-малко променя правото,нито конкретния казус.
Актът е нищожен в крайна сметка.
Нищо не пречи да се атакува самата констатация за нищожността,макар и странно положение.Ж.подателят твърди пред ВАС,че актът не е Нищ.,а само незаконосъобразен по еди си какви причини.Ако това помага в случая..защо не!
Макар че в случая не сме наясно със сроковете за обжалване и т.н.

Притеснявам се, че сега като го отмениха поради нищожност, пак ще получим същите два листа обяснения на отказ, подписан вече от гл.архитект .... и работата тръгва отново - експертизи, документи... Още две години.

Кофти наистина ако така се развият нещата.

[Melly]

В случая а.а има своето основание в чл.21,ал.3 АПК,а процесуалното основание за порочност е чл.173,ал.4 АПК.За отбелязване е че там не се говори за отмяна ,а за обявяване на нищожност.При това ясно е посочено какво следва да направи съдът след това-да изпрати материалите на компетинтния орган.

Да, ама не.
В случая, АА и по-точно, отказът от издаване У-ние за търпимост, има своето основание в специалния закон - чл.214 във вр. с чл.215, ал.1 ЗУТ. (признавам, че първоначално и аз се отклоних от правия път "специален срещу общ закон). В тази връзка, приемам бележката ти към мен в по-горния пост за уместна.

В останалата част поддържам мнението си.

[svettoslav]

Честно казано не разбрах нищо.Сериозно.Кой е а.а всъщност-по ал. 3 или по ал.4 АПК?Или по друг закон.Щото АПК казва кое е Адм. акт.За ЗУТ-а не разбрах,извинете ме.
Иначе всеки има право да си поддържа,важно е каква е диагнозата в действителност.

[ivobombata13]

Колега "Ивобомбата 13" дори и да не ме подкрепяхте,това нищо не променя.Правото е такова.Кой кого подкрепя няма никакво значение.Хубавото в случая е че разсъждавате правилно, според мен.

Казах че Ви подкрепям за да не преписвам това което сте написал Вие ... не че нещо лично

[svettoslav]

Ааааа,аха.Ясно.Аз пък си помислих,чи имаш нещо лично Айде лека!

[Melly]

Честно казано не разбрах нищо.Сериозно.Кой е а.а всъщност-по ал. 3 или по ал.4 АПК?Или по друг закон.Щото АПК казва кое е Адм. акт.За ЗУТ-а не разбрах,извинете ме.
Иначе всеки има право да си поддържа,важно е каква е диагнозата в действителност.

Имах предвид това:

Чл. 214. Индивидуални административни актове по смисъла на този закон са:
1. актовете за устройство на територията по чл. 1, отказите за издаване на такива актове и административните актове за отмяна или оставане в сила на актове, издадени по административен ред, с които се създават права или задължения или се засягат права или законни интереси на отделни физически или юридически лица, независимо дали изрично са посочени като адресати;
2. актовете по т. 1, издадени от Дирекцията за национален строителен контрол, от кметовете на райони и кметства, от главните архитекти и други овластени длъжностни лица в областните, общинските и районните администрации;
3. актовете за спиране, за забрана на ползването и за премахване на незаконни строежи.
Чл. 215. (1) (Доп. - ДВ, бр. 65 от 2003 г., изм., бр. 30 от 2006 г., в сила от 1.03.2007 г., бр. 61 от 2007 г., доп., бр. 33 от 2008 г.) Индивидуалните административни актове по този закон, отказите за издаването им и административните актове, с които те са отменени или оставени в сила, с изключение на тези по чл. 216, ал. 1, могат да се обжалват пред съответния административен съд по местонахождението на недвижимия имот. Актовете и отказите на министъра на регионалното развитие и благоустройството, на министъра на отбраната и на министъра на вътрешните работи се обжалват пред Върховния административен съд.
(2) По реда, предвиден в ал. 1, могат да се обжалват и решенията на комисията по чл. 210, ал. 3, като по делото се призовават общината и заинтересуваните страни.
(3) Прокурорът може да подава протести относно законосъобразността на подлежащите на обжалване актове.
(4) Жалбите и протестите се подават чрез органа, чийто акт се обжалва или протестира, в 14-дневен срок от съобщаването на акта. Като страна по делата се призовава и участва юридическото лице, от чието име се издава актът.

Чл.214 и сл. ЗУТ са специални разпоредби спрямо тези (чл.21 и сл.) АПК, по отношение дефинициите за ИАА. Специалният закон дерогира общия.

[svettoslav]

Специалния дерогира общия.Хубаво.Материалния дерогира процесуалния(вярно че е съвсем друга тема),макар да не съм подготвен,по отношение дефиницията за адм.акт,защо да не може да се счита,че попада и в чл.21 АПК.Това е процесуален закон.ЗУТ казва кое е ИАА по смисъла на матер. закон.Не съм сигурен дали не е възможно да се квалифицират като такива и по двата норм акта.
Както и да е.Май не променя нещата.
Интересно ми стана,макар да не знам ЗУТ,точно какво е основанието на ИАА в т.1 на чл.214,към която препраща т.2 на същия член.Предложение първо ли или друго?Ако бъдете така мила и добра да ми кажете,моля ВИ!

[svettoslav]

Не се закачам,наистина питам.Не зная,съвсем сериозно.Може и в ЗУТ да е точното основание и АПК в тая връзка да не важи.Макар че това не помага никак на колегата.

[Melly]

Специалния дерогира общия.Хубаво.Материалния дерогира процесуалния(вярно че е съвсем друга тема),макар да не съм подготвен,по отношение дефиницията за адм.акт,защо да не може да се счита,че попада и в чл.21 АПК.Това е процесуален закон.ЗУТ казва кое е ИАА по смисъла на матер. закон.Не съм сигурен дали не е възможно да се квалифицират като такива и по двата норм акта.
Както и да е.Май не променя нещата.
Интересно ми стана,макар да не знам ЗУТ,точно какво е основанието на ИАА в т.1 на чл.214,към която препраща т.2 на същия член.Предложение първо ли или друго?Ако бъдете така мила и добра да ми кажете,моля ВИ!

БД.
Изясни питането си.

[Melly]

Не се закачам,наистина питам.Не зная,съвсем сериозно.Може и в ЗУТ да е точното основание и АПК в тая връзка да не важи.Макар че това не помага никак на колегата.

Извинявам се, не съм обърнала внимание на поста ти (ако не възразяваш, нека изоставим учтивата форма на обръщение).

Процедурата по оспорване на ИАА по ЗУТ е в самия специален закон - чл.215 и сл. ЗУТ.
А относно постъпилите жалби и образуваните съдени производства по Глава деветнадесета, рапоредбата на чл.219, ал.1 препраща към дял Трети от ЗУТ.

И още една препращаща норма - чл.219, ал.3 ЗУТ, която указва че за неуредените случаи се прилага Административнопроцесуалния кодекс.

Надявам се да е станало ясно.